很多企業(yè)都在其各種采購合同標(biāo)準(zhǔn)文本中附上了銀行履約保函的標(biāo)準(zhǔn)文本，但是乙方交來的銀行保函往往都是銀行的格式文本。這個(gè)很好理解，因?yàn)殂y行通常也比較強(qiáng)勢(shì)，供方在銀行申請(qǐng)辦理保函，銀行一般不會(huì)采用申請(qǐng)人提供的銀行履約保函標(biāo)準(zhǔn)文本。假如銀行提供的履約保函格式文本與甲方提供的履約保函標(biāo)準(zhǔn)文本并無實(shí)質(zhì)差別，對(duì)于收取銀行履約保函的甲方來說，倒也無傷大雅。
假如銀行提供的履約保函格式文本存在實(shí)質(zhì)差別，甲方可以對(duì)保函條款提出具體修改要求，使其滿足本方的實(shí)質(zhì)需求。畢竟，乙方作為銀行的客戶，還是可以向銀行提出合理的要求。如果這家不接受，還可以換一家銀行，總是能找到一家可以滿足甲方要求的銀行履約保函。
作為甲方，對(duì)乙方銀行履約保函的實(shí)質(zhì)要求主要就是三點(diǎn)：一、獨(dú)立保函；二、不可撤銷；三、見索即付。
根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，作為甲方，我們對(duì)銀行履約保函的審查要點(diǎn)如下：
一、獨(dú)立保函
為了確保所收到的保函具備獨(dú)立保函的性質(zhì)，保函必須具有下列情形之一：
（一）保函載明見索即付；
（二）保函載明適用國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨(dú)立保函交易示范規(guī)則；
（三）根據(jù)保函文本內(nèi)容，銀行的付款義務(wù)獨(dú)立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請(qǐng)法律關(guān)系，其僅承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任。
有時(shí)銀行提供的保函格式文本要求會(huì)違背上述第（三）條情形，例如：
“本保函因基礎(chǔ)交易合同的解除、終止而自動(dòng)失效”
“若申請(qǐng)人與受益人對(duì)基礎(chǔ)交易合同的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行變更、補(bǔ)充，且未征得本行同意的，則本保函自動(dòng)失效”
……
這些表述都會(huì)影響到保函的獨(dú)立性。
建議的條款文字表述為：
“本保函的效力以及本行在本保函項(xiàng)下對(duì)貴方承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任是完全獨(dú)立的，不受基礎(chǔ)合同及/或貴方與申請(qǐng)人之間任何權(quán)利義務(wù)的變更影響?！?/p>
二、不可撤銷（Irrevocable）
所謂的“不可撤銷”，就是在保函到期之前，銀行不得提前撤銷其在保函項(xiàng)下的義務(wù)。
如果保函中未寫明是“不可撤銷”，那么該保函是“可撤銷”的還是“不可撤銷”的呢？
根據(jù)《人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕24號(hào)）的規(guī)定，“獨(dú)立保函未載明可撤銷，當(dāng)事人主張獨(dú)立保函開立后不可撤銷的，人民法院應(yīng)予支持?！?/p>
對(duì)于國內(nèi)銀行保函，只要獨(dú)立保函沒有明說是“可撤銷”的，那么默認(rèn)就是“不可撤銷”的。因此，保函如果沒有載明“不可撤銷”，問題也不大。很多銀行制定的內(nèi)部保函操作規(guī)定，其邏輯也是與人民法院一致的。只要沒有特別注明是可撤銷保函，那么默認(rèn)就是不可撤銷的保函。
如果遇到銀行履約保函上注明“可撤銷”的時(shí)候，那么就一定得要求刪除或改成“不可撤銷”。
對(duì)于國際銀行保函，如果保函中能明確適用中國的法律，就與國內(nèi)銀行保函一樣。如果不能明確適用中國的法律，那就一定要寫明是“不可撤銷（Irrevocable）”。
三、見索即付（OnDemand）
所謂“見索即付”，顧名思義，就是看到索賠就償付。對(duì)銀行來說，見索即付即意味著只要見到保函受益人的索賠通知就得按保函規(guī)定的金額賠付。也就是說，銀行在保函中的付款義務(wù)獨(dú)立于甲方乙方之間的交易關(guān)系。只要保函受益人按保函的要求提供了相應(yīng)的單據(jù)就可以得到賠付。
在審查保函時(shí)，應(yīng)注意保函中背離“見索即付”實(shí)質(zhì)的條款內(nèi)容。例如："受益人應(yīng)提供一份與申請(qǐng)人就索賠事項(xiàng)已達(dá)成一致的書面協(xié)議"，"受益人應(yīng)提供能夠證明申請(qǐng)人違約事實(shí)的書面證據(jù)"，等等。
如果出現(xiàn)了上述文字表述，就會(huì)導(dǎo)致保函的性質(zhì)成為非獨(dú)立保函，進(jìn)而無法滿足甲方的預(yù)期要求。
建議的條款文字表述：
“本行承諾：一旦貴方向本行提交符合下列全部條件的索償通知，本行將在收到該索償通知后【】個(gè)銀行工作日內(nèi)無條件地將貴方索償?shù)目铐?xiàng)一次性付往貴方在該索償通知中指定的賬戶：（1）貴方在索償通知中聲明申請(qǐng)人未能履行基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的義務(wù)及/或責(zé)任；（2）索償通知由貴方以書面信函（須注明作成日期并加蓋貴方公章）方式出具，注明基礎(chǔ)合同的編號(hào)（如有）和名稱及本保函的編號(hào)?！?/p>
有的銀行保函格式文本要求受益人在索賠時(shí)提交保函“原件”，這種要求是不合適的。因?yàn)槭芤嫒说哪骋淮嗡髻r不一定是索賠保函的全部金額，還得留著以備下次再用。因此，應(yīng)該刪除這種“原件”的要求，或者改成提交保函的“復(fù)印件”。
總之，申請(qǐng)人向銀行的提供的索賠文件都是單方面申明，或者是完全受本方掌控的文件。
四、其它常見問題
（一）保函的期限
保函的期限一定是各明確的期限，“從X年X月X日至X年X月X日失效”。在實(shí)務(wù)中我們經(jīng)常遇到“至工程竣工之日失效”等以基礎(chǔ)交易合同中某個(gè)不確定的節(jié)點(diǎn)為失效日期。銀行肯定無法接受這種表述，也確實(shí)不合理。甲方原本是希望在竣工之前，手上能一直握著一份有效的銀行保函。但是要實(shí)現(xiàn)這種目的，不能靠在保函中規(guī)定一個(gè)不確定的失效日期，而是要用其它方法。
因此，作為基礎(chǔ)交易的當(dāng)事人，可以根據(jù)基礎(chǔ)交易合同中對(duì)應(yīng)節(jié)點(diǎn)的計(jì)劃時(shí)間寫在保函的失效日期中。如果出于種種原因原計(jì)劃的時(shí)間仍未完成這一節(jié)點(diǎn)，可以在基礎(chǔ)交易合同中約定此時(shí)乙方有義務(wù)續(xù)開保函。
（二）爭(zhēng)議解決和適用法律
對(duì)于境外的乙方提供的境外銀行的履約保函，是要求約定適用中國的法律，在中國的法院訴訟或在中國的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。
如果無法實(shí)現(xiàn)上述要求，是適用本方也比較熟悉的國家的法律，并約定中立第三地國家的仲裁機(jī)構(gòu)管轄爭(zhēng)議。
結(jié)語
作為甲方，在收取乙方提交的銀行履約保函時(shí)，應(yīng)該仔細(xì)審查，務(wù)必使其滿足本方的實(shí)質(zhì)要求。如果收到的保函不是獨(dú)立保函，那么其預(yù)期作用將大打折扣。
