當(dāng)前，我國(guó)個(gè)人外匯管理政策立足于滿足個(gè)人正當(dāng)合理的用匯需求，不斷提高個(gè)人辦理外匯業(yè)務(wù)的便利化程度，經(jīng)常項(xiàng)目下外匯業(yè)務(wù)已實(shí)行可兌換原則，但資本項(xiàng)目下外匯業(yè)務(wù)的開放卻相對(duì)謹(jǐn)慎與緩慢。

２０２３年３月２４日，外匯局發(fā)布了《關(guān)于廢止和失效１５件外匯管理規(guī)范性文件及調(diào)整１４件外匯管理規(guī)范性文件條款的通知》（匯發(fā)〔２０２３〕８號(hào)），《通知》刪除或修改了１４件外匯管理規(guī)范性文件的部分條款，主要是落實(shí)上位法要求，進(jìn)一步優(yōu)化銀行結(jié)售匯、貨物貿(mào)易、內(nèi)保外貸等外匯業(yè)務(wù)。我們通過對(duì)比發(fā)現(xiàn)，本次調(diào)整或刪除的內(nèi)容很多是涉及到出現(xiàn)違規(guī)后外匯局可暫停業(yè)務(wù)資質(zhì)的相關(guān)規(guī)定。本次修訂之后外匯局可在違規(guī)后進(jìn)行處罰，但不能夠暫停業(yè)務(wù)辦理，給予市場(chǎng)足夠穩(wěn)定的預(yù)期。

高凈值人士面臨日益多元化的資產(chǎn)配置需求，境外投資是高凈值人士進(jìn)行分散化投資的一個(gè)重要方面，在此情況下如何合法合規(guī)開展跨境投資是投資者需要特別關(guān)注的問題。就此問題我們梳理了資金跨境中的法律、法規(guī)和監(jiān)管要求，為高凈值人士開展跨境投資業(yè)務(wù)提供參考。

０１

境外投資的法規(guī)框架

根據(jù)頒布主體的不同，相關(guān)法律法規(guī)可以分為層面、國(guó)家發(fā)展改革委層面、商務(wù)部層面和外匯局層面，我們對(duì)基本法規(guī)做了簡(jiǎn)要梳理如下：

０２

境外直接投資（ＯＤＩ）的備案／核準(zhǔn)要求

境外直接投資（ＯｖｅｒｓｅａｓＤｉｒｅｃｔＩｎｖｅｓｔｍｅｎｔ，“ＯＤＩ”），是指我國(guó)境內(nèi)企業(yè)（即“投資主體”）直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動(dòng)。

現(xiàn)行的中國(guó)法律法規(guī)體系下，境外直接投資主要涉及三個(gè)部門的備案或核準(zhǔn)、登記，即發(fā)改、商務(wù)以及外匯主管部門。在目前的境外投資實(shí)踐中，商務(wù)主管部門與發(fā)改委的境外投資審查原則上相互獨(dú)立，不存在互為前提的情況，可以同時(shí)啟動(dòng)、分別報(bào)送。

（一）商務(wù)部門對(duì)外投資備案（核準(zhǔn)）要求

（二）發(fā)改委對(duì)外投資備案（核準(zhǔn)）要求

根據(jù)境外投資有關(guān)法律法規(guī)和政策，目前涉及到發(fā)改委審核的敏感項(xiàng)目行業(yè)清單沿用的是２０１８年３月１日公布的《境外投資敏感行業(yè)目錄（２０１８年版）》，根據(jù)境外投資核準(zhǔn)備案常見問題解答，我們整理了行業(yè)目錄的相關(guān)解釋。

需要指出的是，當(dāng)前對(duì)涉及敏感行業(yè)的項(xiàng)目，符合下列兩種情形之一的，核準(zhǔn)機(jī)關(guān)一般將之視為不違反１１號(hào)令第二十六條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“宏觀調(diào)控政策”：（１）該項(xiàng)目屬于政府間合作項(xiàng)目；（２）核準(zhǔn)機(jī)關(guān)就項(xiàng)目征求意見的過程中，有關(guān)行業(yè)主管部門和駐外使館明確表示支持該項(xiàng)目。

０３

ＯＤＩ申報(bào)主體

（一）獨(dú)立申報(bào)

獨(dú)立申報(bào)方式中，單個(gè)境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者作為申請(qǐng)人，其自身須滿足ＯＤＩ審批的各項(xiàng)條件并須向主管部門提供各項(xiàng)申請(qǐng)資料；近期ＯＤＩ審批的主管部門重點(diǎn)關(guān)注下列問題：

ａ．境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的資金來源真實(shí)性和合規(guī)性，如要求境內(nèi)機(jī)構(gòu)提交新經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表、自有資金證明等；

ｂ．境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者穿透后的自然人持股情況；

ｃ．境外投資的真實(shí)性，如要求境內(nèi)機(jī)構(gòu)境外投資真實(shí)性承諾書、前期工作落實(shí)情況說明，涵蓋盡職調(diào)查報(bào)告、可行性研究報(bào)告等。

（二）共同申報(bào)

兩個(gè)以上的境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者擬共同投資同一個(gè)境外公司，則應(yīng)當(dāng)由持股比例或投資金額較大的投資者在征得其他投資者的書面同意后作為主申報(bào)人，在取得其他境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的申請(qǐng)資料后，共同向主申報(bào)人的境外投資主管部門提出ＯＤＩ審批的申請(qǐng)，而其他境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者無須另行申請(qǐng)辦理ＯＤＩ審批。

共同申報(bào)方式中，有以下三點(diǎn)需要提請(qǐng)注意：

ａ．發(fā)改委及商務(wù)部門關(guān)于判斷主申報(bào)人的標(biāo)準(zhǔn)存在一定差異。但在目前實(shí)踐操作中，境外投資主管部門一般傾向于以持股比例較大的投資者為主申報(bào)人（具體需以境外投資主管部門屆時(shí)的認(rèn)定為準(zhǔn)）；

ｂ．共同申報(bào)中的全部境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者，其自身均須滿足ＯＤＩ審批的各項(xiàng)條件；

ｃ．共同申報(bào)中各境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的投資路徑可以不一致，即各境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者可以直接持有境外企業(yè)股份，亦可以通過其在境外設(shè)立或控制的實(shí)體間接持有境外企業(yè)股份。

（三）聯(lián)合申報(bào)

如兩個(gè)以上境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者共同在境內(nèi)設(shè)立一個(gè)有限合伙企業(yè)或有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱“聯(lián)合ＯＤＩ申報(bào)主體”），以該等聯(lián)合ＯＤＩ申報(bào)主體向主管部門遞交ＯＤＩ審批。

聯(lián)合申報(bào)方式中，有以下兩點(diǎn)需要提請(qǐng)注意：

ａ．聯(lián)合申報(bào)中的聯(lián)合ＯＤＩ申報(bào)主體須滿足ＯＤＩ審批的各項(xiàng)條件，此外，聯(lián)合ＯＤＩ申報(bào)主體亦須滿足近期ＯＤＩ審批的主管部門重點(diǎn)關(guān)注的境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者的資金來源真實(shí)性和合規(guī)性、境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者穿透后的自然人持股情況、境外投資的真實(shí)性等要求。

如聯(lián)合ＯＤＩ申報(bào)主體無法滿足前述ＯＤＩ審批條件和要求的，則主管部門可能會(huì)穿透要求境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者，作為聯(lián)合ＯＤＩ申報(bào)主體的合伙人或股東，滿足前述ＯＤＩ審批條件和要求，如有任一家境內(nèi)機(jī)構(gòu)投資者不滿足ＯＤＩ審批條件或要求的，則可能會(huì)影響整個(gè)聯(lián)合申報(bào)的時(shí)間表和可行性。

ｂ．聯(lián)合ＯＤＩ申報(bào)主體目前有公司和有限合伙兩種類型。

從實(shí)踐中ＯＤＩ審批的難度考慮，我們注意到，公司類型的聯(lián)合ＯＤＩ申報(bào)主體ＯＤＩ審批難度比有限合伙類型的審批難度相對(duì)低；但目前實(shí)踐中主管部門仍在受理和批準(zhǔn)有限合伙類型的投資主體提交的ＯＤＩ審批申請(qǐng)。