承包人接收到保函索賠通知后,應冷靜分析索賠原因,及時選擇合法途徑解決履約保函爭議。首先,應與保函當事人進行溝通。與發(fā)包人溝通,力爭消除雙方誤解,促使發(fā)包人撤回索賠文件或者放棄索賠權(quán)利。與擔保人溝通,要求擔保人嚴格審查索賠文件,合理謹慎地履行賠償義務。其次,以發(fā)包人為被告提起訴訟,并申請訴前或訴訟財產(chǎn)保全措施,請求法院裁定通知擔保人暫停保函項下賠付,待基礎合同糾紛解決后,視生效判決或裁定結(jié)果決定終是否賠付,以避免給擔保人或者承包人造成無法挽回的經(jīng)濟損失。但由于我國現(xiàn)有法律并沒規(guī)定保函欺詐或不當索賠例外的規(guī)則,承包人只能依據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定提出上述請求,實踐中法院是否作出上述裁定,有待其具體裁量。
履約保證金是買賣雙方確保履約的一種財力擔保。期貨市場的交易者在進行交易時必須存入一定數(shù)額的履約保證金,保證金數(shù)額由提供合約交易的交易所制定,其金額通常為合約總值的5-15%,當然,經(jīng)紀商或委托經(jīng)紀商還會自選制定額外保證金,這種額外保證金數(shù)額不會低于交易所規(guī)定的水平。另外,保證金水平還受市場交易風險大小所影響,在波動較大的市場中通常要付較多的保證金。同時,對套期保值和投機交易的保證金要也有所不同,一般前者所收保證金相對低些。保證金又分為初始保證金和追加保證金。初始保證金是交易者按規(guī)定在交易前交納的保證金。因價格變化,交易者所受的帳面損失從保證金中扣除,從而引起保證金下降,當降至保證金下限時(交易所一般者規(guī)定有保證金下限),經(jīng)紀有就要求該交易者再交一部分保證金,以便使帳戶達到初始保證金的水平,這個追加的部分,就叫做追加保證金。
履約保證金強調(diào)的是保證招標方的利益或投資者的利益,這種保證既可由中標的承建商承擔,也可由第三方承擔,但須招標方認可方為有效,由此產(chǎn)生第三方承擔連帶責任,因此具有替代性。當中標人違約時,中標人的賠償責任由第三方承擔。 為了平衡招標方和中標方的利益,《工程建設項目施工招標投標辦法》第62條規(guī)定:“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔保的,招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保。”
履約保證金必須游離在工程造價之外,只作為中標方違約時招標方損失的補償,招標人必須是具備招標能力的法人,其建設資金已經(jīng)到位,不能把履約保證金作為工程造價的補充。因此,履約保證金具有獨立性,必須由雙方認可的機構(gòu)負責收繳、儲存、執(zhí)行和返還。