有效的保證函必須同時滿足以下三個條件:
1、是當(dāng)事人真實意愿的反映。保證函的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人內(nèi)心真實意思的表達,保證人只能基于自己有權(quán)處分的物進行處分,而不能因此侵犯到了他人的合法利益。
不能被強迫或威脅或利誘、欺騙等。
2、沒有違反相關(guān)法律規(guī)定。保證函的內(nèi)容必須合乎法律的規(guī)定,不能違反法律或行政法規(guī)的禁止性規(guī)定,否則可能導(dǎo)致保證函無效。
3、沒有侵犯他人利益。
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定,雖然承包人應(yīng)發(fā)包人要求提交履約保函是應(yīng)該的,但是承包人可以在保函形式和內(nèi)容方面與發(fā)包人進行協(xié)商,增加索賠難度,制約發(fā)包人惡意索賠。承包人可以選擇有條件保函以保障自己的權(quán)益,且將條件明確約定在保函條款中。如果發(fā)包人堅持讓承包人提供無條件保函形式,則可以要求發(fā)包人拿出合法依據(jù)或者要求發(fā)包人提供支付工程款擔(dān)保。
履約保函的風(fēng)險源于承包人的違約行為,所以承包人防范的措施重點應(yīng)該是認真履行合同義務(wù)并保留履約證據(jù),防止違約行為發(fā)生。保留履約證據(jù)時應(yīng)注意以下幾點:
承包人應(yīng)采用書面形式與發(fā)包人、監(jiān)理工程師溝通;其次所有涉及書面的文件必須履行簽字確認程序。這里包含兩個需要注意的問題:
一是簽字的人必須是合同中指定的發(fā)包人代表或項目監(jiān)理工程師;
二是簽寫的時間必須是事件發(fā)生當(dāng)時的時間,而不是簽字當(dāng)天的時間;第三承包人必須熟記合同中規(guī)定的時間限制,并認真執(zhí)行。
履約保證金必須游離在工程造價之外,只作為中標(biāo)方違約時招標(biāo)方損失的補償,招標(biāo)人必須是具備招標(biāo)能力的法人,其建設(shè)資金已經(jīng)到位,不能把履約保證金作為工程造價的補充。因此,履約保證金具有獨立性,必須由雙方認可的機構(gòu)負責(zé)收繳、儲存、執(zhí)行和返還。