履約保證金作為中標人履行合同的一種特殊擔保,其性質和效力應視合同中有關履約保證金條款的具體約定而定。除雙方當事人在合同中明確約定為定金屬性并適用雙倍返還罰則外,履約保證金的性質應認定屬于質押擔保。在中標人承擔違約責任后,招標人應退還全部的履約保證金。
履約保證金的結算包括返還、抵扣或沒收等問題。一般來說,履約保證金在中標人履行合同后應予返還,但實踐中,招標人與中標人通常會約定根據(jù)工程進展程度分階段返還或在工程竣工后一次性返還,有的還規(guī)定以抵扣或沒收履約保證金作為承擔違約責任的方式之一。筆者認為,合同和法律沒有規(guī)定的,不得抵扣或沒收。對于抵扣或沒收情形應限制在施工單位在施工工期、質量或者等違反合同約定應承擔違約責任等范圍內。在當事人既約定了履約保證金又約定違約責任條款的情況下,依照合同法百一十六條規(guī)定:“當事人既約定違約金,又約定定金的,一方違約時,雙方可以選擇適用違約金或者定金條款?!币约鞍倭闫邨l的規(guī)定:“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?!甭募s保證金作為中標人承擔違約責任的擔保,如果中標人沒有及時承擔違約責任,履約保證金可作為招標人損失的彌補;如果中標人承擔了相關責任,則招標人應在合同責任解除后退還全部的履約保證金。
履約保函的優(yōu)點
對承包方或供貨方:
減少由于繳納現(xiàn)金保證金引起的長時間資金占壓,獲得資金收益;
與繳納現(xiàn)金保證金相比,可以使有限的資金得到優(yōu)化配置;
權益得到更好地維護。
對業(yè)主或買方:
合理制約承包人、供貨方行為,良好維護自身利益;
避免收取、退回保證金程序的繁瑣,提高工作效率。
履約保函(Performance Guarantee)
履約保函:是銀行應申請人的要求,向收益人開立的保證申請人履約某項合同項下義務的書面保證文件。
受益人(Beneficiary)
是有權按保函的規(guī)定出具索款通知或連同其他單據(jù),向擔保人索取款項的人。受益人的權利是:按照保函規(guī)定,在保函效期內提交相符的索款聲明,或連同有關單據(jù),向擔保人索款,并取得付款。