國際擔保業(yè)務(wù)中銀行使用的絕大多數(shù)為見索即付保函,見索即付保函一經(jīng)開立,銀行將成為付款人,承擔很大的風險。因此,為降低風險,銀行在開立見索即付保函時應(yīng)注意以下問題: ⑴保函應(yīng)將賠付條件具體化,應(yīng)有具體擔保金額、受益人、委托人、保函有效期限等。 ⑵銀行應(yīng)要求委托人提供相應(yīng)的反擔保或提供一定數(shù)量的保證金,銀行在保證金的額度內(nèi)出具保函。 ⑶銀行向境外受益人出具保函,屬對外擔保,還必須注意諸如報經(jīng)外匯管理局批準等對外擔保的法律規(guī)定。 ⑷銀行開立保函,還應(yīng)該對基礎(chǔ)合同的真實性進行認真審核,以防詐騙。 國內(nèi)的銀行做國內(nèi)業(yè)務(wù)時大多采用的是從屬性保函。從屬性保函是擔保人在保函中對受益人的索賠及對該索賠的受理設(shè)置了若干條件的限制,保留有一定的抗辯權(quán)利,只有在一定的條件得到滿足之后,擔保銀行才予以受理、付款。因此,在從屬性保函中,除需要注意以上四點外,怎樣在索賠條款中設(shè)立條件更成為保函內(nèi)容的重點。在實際操作中,有條件的索賠條款一般分為以下幾種。
銀行僅負有對保函規(guī)定的單證在表面上進行謹慎審查的義務(wù)。根據(jù)國際商會1992年公布的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》和聯(lián)合國1995年簽訂的《聯(lián)合國獨立性保函與備用信用證公約》規(guī)定,保證人雖不對受益人所提交的單證的正確性承擔責任,但保證人首先應(yīng)盡合理的謹慎,對單證在表面上是否適當進行審查,如單證是否齊全,只要所提交的單證經(jīng)合理謹慎、審查符合保函規(guī)定的表面要求,保證人就應(yīng)付款,即便單證的內(nèi)容是虛假的,形式是偽造的。
見索即付保函具有無條件性。受益人只要提交了與保函中的約定相符合的索賠文件,擔保人即應(yīng)付款。擔保人并不審查基礎(chǔ)合同的履行情況,擔保人的付款義務(wù)的成立也不以委托人在基礎(chǔ)合同履行中違約為前提。而通常使用的保證合同保證人,其承擔保證責任是以基礎(chǔ)合同中主債務(wù)人違約為前提,保證人可以行使主債務(wù)人的抗辯權(quán),即使主債務(wù)人本人放棄抗辯權(quán),保證人亦可以行使抗辯權(quán)而不受影響。
見索即付保函與中國國內(nèi)經(jīng)常使用的保證合同有重要區(qū)別,它有備用信用證的某些特征: 見索即付保函具有獨立性。雖然擔保人是依照基礎(chǔ)合同的一方當事人申請,向基礎(chǔ)合同的另一方當事人作出見索即付的承諾,但一旦見索即付保函生效,擔保人與受益人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就完全以保函中所記載的內(nèi)容為準,而不再受基礎(chǔ)合同的影響。只要受益人按照保函的要求提交了索賠文件,擔保人必須付款。擔保人不得主張先訴抗辯權(quán),也不能以基礎(chǔ)合同的債務(wù)人的抗辯理由來對抗受益人。即使基礎(chǔ)合同的債務(wù)人已經(jīng)履行了合同義務(wù)或者基礎(chǔ)合同已經(jīng)因其它原因中止,擔保人的責任也不能隨之解除。只有在保函本身的有效期過后,擔保人才能解除擔保責任。相反,通常使用的保證合同具有從屬性,主合同無效,作為從合同的保證合同亦無效。