在國家工商行政管理局的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》中,第3條也說:“本規(guī)定所稱特有,是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用,并具顯著的區(qū)別性特征?!边@也表明,受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)必須具有顯著的區(qū)別性特征。
如果某一外觀設(shè)計(jì)不具有內(nèi)在識別性,則相當(dāng)于上述的“描述性標(biāo)記”,其使用者在尋求商標(biāo)注冊或商標(biāo)權(quán)保護(hù)時,必須證明該外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)在市場上獲得了第二含義,可以向消費(fèi)者指示商品的來源。由于絕大多數(shù)外觀設(shè)計(jì)不具有內(nèi)在識別性,在外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上,證明有關(guān)的外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)在市場上獲得了第二含義,就是非常重要的。
外觀設(shè)計(jì)由專利法予以保護(hù),商標(biāo)由商標(biāo)法予以保護(hù),二者似乎不應(yīng)有重疊之處。但在事實(shí)上,外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)又有一些共同之外。外觀設(shè)計(jì)是由形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的,商標(biāo)是由文字、圖案、形狀或其結(jié)合構(gòu)成的。至少,二者在構(gòu)成上都有形狀和圖案等要素。
美國專利法第16章也專門規(guī)定了對于外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù),與發(fā)明專利和植物專利相并立。根據(jù)《中華人民共和國專利法》第2條第4款,外觀設(shè)計(jì)是指“對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計(jì)”。