如何界定一家有限合伙企業(yè)是否屬于私募基金？

首先，根據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱“《暫行辦法》”）第2條第3款的規(guī)定，“非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法?！薄稌盒修k法》還規(guī)定，私募投資基金的投資標(biāo)的包括“股票、股權(quán)、債券、期貨、期權(quán)、基金份額及投資合同約定的其他投資標(biāo)的”。

其次，根據(jù)《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“《備案辦法》”）第2條的規(guī)定，“本辦法所稱私募投資基金（以下簡(jiǎn)稱私募基金），系指以非公開(kāi)方式向合格投資者募集資金設(shè)立的投資基金，包括資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的以投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)”。如果嚴(yán)格依據(jù)法規(guī)的字面解釋，那么凡是存在非公開(kāi)募集資金的情形，并且以進(jìn)行投資活動(dòng)為或主要目的設(shè)立有限合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)屬于“私募投資基金”，應(yīng)當(dāng)履行私募基金的備案程序。

但《備案辦法》對(duì)“私募投資基金”的定義還給我們留下了一些疑惑。，2014年2月7日實(shí)施的《備案辦法》的定義中包括向“合格投資者”募集，而2014年8月21日實(shí)施的《暫行辦法》對(duì)“私募投資基金”的定義中沒(méi)有提及向“合格投資者”募集。如此一來(lái)，《備案辦法》定義中提及的“合格投資者”是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為私募投資基金的必要要件之一？第二，《證券投資基金法》第12條第1款規(guī)定，“基金管理人由依法設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)擔(dān)任”，以及第95條“非公開(kāi)募集基金募集完畢，基金管理人應(yīng)當(dāng)向基金行業(yè)協(xié)會(huì)備案”，《暫行辦法》第7條規(guī)定，私募基金管理人，應(yīng)當(dāng)報(bào)送“工商登記和營(yíng)業(yè)執(zhí)照正副本復(fù)印件；公司章程或者合伙協(xié)議；主要股東或者合伙人名單”。根據(jù)該等規(guī)定，私募投資機(jī)構(gòu)的管理人事實(shí)上必須由公司和合伙企業(yè)等機(jī)構(gòu)擔(dān)任，由自然人擔(dān)任基金管理人的私募基金實(shí)際上是無(wú)法履行基金備案程序的。按照這樣的推論，是否由自然人擔(dān)任普通合伙人的有限合伙企業(yè)是否必然可以不被認(rèn)定為私募基金？第三，何為“非公開(kāi)募集資金”，使用“募集資金”投資和以自有或自籌資金投資的界限在什么地方？

一、中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)的說(shuō)法

關(guān)于私募基金的界定標(biāo)準(zhǔn)，中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)負(fù)責(zé)人在發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》答記者問(wèn)時(shí)指出，“私募基金是面向特定對(duì)象提供資產(chǎn)管理服務(wù)的行業(yè)。信托關(guān)系是私募基金賴以存在發(fā)展的基礎(chǔ)法律關(guān)系，私募基金管理人須履行誠(chéng)實(shí)信用、專業(yè)勤勉的受托人義務(wù)，即所謂“受人之托，代人理財(cái)”。與此互為表里，合格投資者制度和非公開(kāi)募集要求是私募基金行業(yè)的另一重要基石。私募基金應(yīng)當(dāng)采取非公開(kāi)方式向特定的合格投資者募集資金；合格投資者應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，且其投資于單只私募基金的金額不低于100萬(wàn)元，單只私募基金投資者不得超過(guò)法定人數(shù)；私募基金募集機(jī)構(gòu)和投資者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行合格投資者確認(rèn)程序，私募基金管理人不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾收益。

筆者就以投資為目的設(shè)立的由個(gè)人投資者自發(fā)組成的有限合伙企業(yè)是否屬于私募基金的問(wèn)題匿名咨詢了中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)，得到的口頭答復(fù)是，沒(méi)有對(duì)外募集資金的，不需要備案。但是，對(duì)于這一說(shuō)法，如何界定“對(duì)外募集資金”，中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)并沒(méi)有給出明確的法律依據(jù)。

因此，綜合前述對(duì)法律條文的分析和中國(guó)基金業(yè)協(xié)會(huì)的解釋與執(zhí)法實(shí)踐，我們還是無(wú)法就如何界定“對(duì)外募集資金”以及“私募投資基金”得出確切的結(jié)論。

二、律師界的觀點(diǎn)

關(guān)于私募投資基金的界定，律師界比較常見(jiàn)的觀點(diǎn)認(rèn)為，私募投資基金有三個(gè)主要特征：一是非公開(kāi)募集資金。私募基金的資金來(lái)源為向特定投資者非公開(kāi)募集的資金。私募基金的資金來(lái)源特點(diǎn)決定了私募基金的資合性，即募集對(duì)象之間往往并不互相認(rèn)識(shí)，只是基于對(duì)基金管理人管理能力的信任而形成的募集資本的結(jié)合，如果一個(gè)合伙企業(yè)合伙人之間資合性越弱、人合性越強(qiáng)，越不宜被認(rèn)定為私募基金。二是以投資活動(dòng)為目的，經(jīng)營(yíng)范圍一般應(yīng)不含除從事投資活動(dòng)外的其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，所謂投資應(yīng)當(dāng)是由專業(yè)的資產(chǎn)管理人士進(jìn)行的專業(yè)化投資，而非寬泛意義上的投資，這是認(rèn)定一家合伙企業(yè)是否屬于私募基金的核心；三是資產(chǎn)由基金管理人管理。私募基金應(yīng)當(dāng)具備專業(yè)資產(chǎn)管理人士的管理行為。

業(yè)界主流觀點(diǎn)還認(rèn)為，不宜被認(rèn)定為私募投資基金的企業(yè)主要有：

（1）股權(quán)激勵(lì)設(shè)立的合伙企業(yè)或有限公司等激勵(lì)平臺(tái)，因其設(shè)立的目的僅為持有本公司股份（股權(quán)），并不進(jìn)行對(duì)外投資活動(dòng)，因此不宜被認(rèn)定為私募基金；

（2）企業(yè)或企業(yè)集團(tuán)設(shè)立的全資或控股子公司、投資平臺(tái)；

（3）“家庭內(nèi)部成員”或“親友共同投資”設(shè)立的投資公司，因其未向家庭成員或親友以外的人募集資金的情形，也不宜被認(rèn)定為私募基金；

（4）社?；?、資產(chǎn)管理計(jì)劃；

（5）保險(xiǎn)公司、券商、信托公司等設(shè)立的直投子公司，因其使用的是前述主體的自有資金，不存在對(duì)外募資的情形，因此不屬于私募基金范疇。

筆者同意上述律師的觀點(diǎn)。私募基金的本質(zhì)是具備專業(yè)知識(shí)的基金管理人向特定的合格投資者募集資金并向其提供專業(yè)的資產(chǎn)管理服務(wù)，從而向其收取管理費(fèi)和分配超額收益的行為。從《暫行辦法》、《備案辦法》、《證券投資基金法》的規(guī)定可以看出，私募基金應(yīng)當(dāng)向達(dá)到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)模或者收入水平、具備一定風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的合格投資者募集，非公開(kāi)募集基金應(yīng)當(dāng)與合格投資者簽訂基金合同，約定基金的運(yùn)作方式、投資范圍、投資策略、基金份額的認(rèn)購(gòu)、贖回和轉(zhuǎn)讓等內(nèi)容。由此可見(jiàn)，私募基金應(yīng)當(dāng)具有較強(qiáng)的資合性，結(jié)合前段時(shí)間市場(chǎng)熱烈討論的“類金融機(jī)構(gòu)”的話題，私募基金的基金管理人可以被認(rèn)定為“以資金運(yùn)用為主業(yè)，直接服務(wù)于投融資活動(dòng)”的“類金融機(jī)構(gòu)”。

三、實(shí)踐中，股轉(zhuǎn)公司的態(tài)度如何？擬掛牌企業(yè)和新三板公司如何解釋？

股轉(zhuǎn)公司對(duì)私募基金履行登記備案程序的合規(guī)性有一定要求。2015年3月20日，股轉(zhuǎn)公司發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)參與全國(guó)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)業(yè)務(wù)的私募投資基金備案管理的監(jiān)管問(wèn)答函》，要求中介機(jī)構(gòu)須核查擬掛牌企業(yè)及其股東、股票認(rèn)購(gòu)對(duì)象中是否存在私募投資基金管理人或私募投資基金，是否按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等相關(guān)規(guī)定履行了登記備案程序，并請(qǐng)分別在《推薦報(bào)告》、《法律意見(jiàn)書(shū)》中說(shuō)明核查對(duì)象、核查方式、核查結(jié)果并發(fā)表意見(jiàn)。

在駿馳科技（832270）申請(qǐng)掛牌的《補(bǔ)充法律意見(jiàn)書(shū)（一）》中，擬掛牌企業(yè)的股東之一是廣東凱達(dá)投資管理中心（有限合伙）（以下簡(jiǎn)稱“凱達(dá)投資”）。就凱達(dá)投資是否屬于私募基金或私募基金管理人的問(wèn)題，律師經(jīng)核查后認(rèn)為，“凱達(dá)投資設(shè)立目的為股東劉前鋒、劉劍鋒、劉毅勇個(gè)人投資，股東劉前鋒、劉劍鋒、劉毅勇不屬于《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第十三條規(guī)定的可投資于私募基金的合格投資者，凱達(dá)投資不屬于《證券投資基金法》規(guī)定的、符合“基金管理公司或者經(jīng)證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)按照規(guī)定核準(zhǔn)的其他機(jī)構(gòu)”條件的私募投資基金管理人或私募投資基金，無(wú)須按照《證券投資基金法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》及《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等相關(guān)規(guī)定履行登記備案程序。可見(jiàn)，該案例中律師正是從“合格投資者”和“基金管理人”的角度來(lái)解釋有限合伙企業(yè)不屬于私募基金。該解釋被股轉(zhuǎn)公司接受。不過(guò)，筆者個(gè)人并不贊同這個(gè)解釋，私募基金只能向合格投資者募集資金是私募管理制度的基本要求而非構(gòu)成要件，如果僅僅因?yàn)橘Y金募集對(duì)象不符合合格投資者要求即可不認(rèn)定為私募基金，那么私募基金的合規(guī)投資者制度也就形同虛設(shè)。因此，是否向“合格投資者”募集并不是判斷是否屬于“私募投資基金”的標(biāo)準(zhǔn)，而是判斷“私募投資基金”是否合規(guī)運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)。