如何認定商標性使用？南昌商標注冊辦理全城熱辦

【商標注冊】南昌商標注冊專職辦理|變更轉讓|續(xù)展均可

判斷商標侵權與否，“商標性使用”又如何認定？

商標的基本功能是識別商品或服務來源，兼有承載商譽的功能，前者是基礎，后者是前者基礎上的延伸。與以激勵創(chuàng)新為目的的專利法和版權法不同，商標法所保護的并不是構成商標標識的文字、圖形等元素本身，而是商標與商標權利人之間的聯(lián)系。

使用商標標識的行為只有在發(fā)揮識別商品或服務來源的功能時，才屬于商標法意義上的“商標性使用”，才可能欺詐或誤導消費者，使其誤以為被訴商品或服務來源于真正的商標權利人，從而擠占真正商標權利人的市場份額，此系商標侵權的一般邏輯。如果使用商標標識的行為并不產(chǎn)生識別來源的功能時，則不會發(fā)生消費者混淆的可能，自然不會產(chǎn)生商標侵權的法律效果。

因此，界定“商標性使用”是判斷商標侵權與否的必要前提。只有在確認使用商標標識的行為屬于“商標性使用”之后，才可進一步判斷是否構成相同或類似商品、相同或近似商標等侵權因素。

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“商標性使用”的考量因素

1. 識別來源

“商標性使用”應當是發(fā)揮識別功能的使用行為，即是一種商業(yè)性的使用，比如直接在商品或包裝上附加商標以實現(xiàn)直接商業(yè)目的，而在宣傳冊、官網(wǎng)、微信公眾號上附加商標則具有推銷、宣傳商品或服務的間接商業(yè)目的。

2. 特定載體

商標必須在有形載體上客觀呈現(xiàn)，從而能被消費者直觀的感知。

國知局在今年6月發(fā)布《商標侵權判斷標準》[2]中的第三至七條對商標用于商品及包裝、交易文書、服務場所、廣告宣傳、展覽上的具體表現(xiàn)形式作了詳細的舉例，具體包括發(fā)票、報關單據(jù)、二維碼、辦公文具等各類載體，但在這些載體上使用商標標識并不必然構成“商標性使用”，還需要結合使用的場景綜合分析。

3. 相關公眾

商標法意義上“相關公眾”的概念一般指商品或服務的消費者，以及與商品或服務的營銷有密切關系的其他經(jīng)營者。

但“相關公眾”還包含一層含義，“商標性使用”應當是一種公開的使用商標的行為。如果商品沒有進入市場流通領域，即使附加了商標也不會被消費者或其他經(jīng)營者所感知，自然無法發(fā)揮來源識別功能。比如，在辦公文具上使用商標，但只是供內(nèi)部員工使用，仍然不屬于商標法意義上的“商標性使用”。

02

描述性使用是否構成“商標性使用”

描述性使用的法律依據(jù)為《商標法》第五十九條，“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用”。

事實上根據(jù)《商標法》第十一條，僅描述商品特點的文字商標會因為缺乏顯著性，不得作為商標申請注冊，除非商標已通過實際使用獲得顯著性或者組成商標的文字進行字體設計從而增強顯著性，才有可能獲準注冊。

1.注冊商標通過率高

原商標局審核員把關通過率

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