受反不正當(dāng)競爭法保護的外觀設(shè)計,必須是具有識別性和第二含義的外觀設(shè)計,即能夠向消費者指示商品的來源。按照中國反不正當(dāng)競爭法的第5條,法律所保護的是知名商品特有的裝潢(包括外觀設(shè)計),禁止的是他人使用與知名商品的外觀設(shè)計相同或近似的外觀設(shè)計,這說明,受保護的外觀設(shè)計是具有識別性的外觀設(shè)計。否則,他人就不會去模仿。
在商品上附加圖案、色彩及其排列組合,應(yīng)當(dāng)包括平面的和立體的產(chǎn)品(商品)外觀設(shè)計。這樣,不論是平面的還是立體的外觀設(shè)計,只要具有可識別性,就可以獲得反不正當(dāng)競爭的保護。
既然商標(biāo)的主要作用是區(qū)別不同的生產(chǎn)經(jīng)營者的商品,指示商品的來源,既然外觀設(shè)計和商標(biāo)在構(gòu)成上又有相同之處,那么,當(dāng)產(chǎn)品的外觀設(shè)計也具有識別性和指示性時,就應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的保護。
外觀設(shè)計由專利法予以保護,商標(biāo)由商標(biāo)法予以保護,二者似乎不應(yīng)有重疊之處。但在事實上,外觀設(shè)計與商標(biāo)又有一些共同之外。外觀設(shè)計是由形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的,商標(biāo)是由文字、圖案、形狀或其結(jié)合構(gòu)成的。至少,二者在構(gòu)成上都有形狀和圖案等要素。