受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì),必須是具有識(shí)別性和第二含義的外觀設(shè)計(jì),即能夠向消費(fèi)者指示商品的來(lái)源。按照中國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的第5條,法律所保護(hù)的是知名商品特有的裝潢(包括外觀設(shè)計(jì)),禁止的是他人使用與知名商品的外觀設(shè)計(jì)相同或近似的外觀設(shè)計(jì),這說明,受保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)是具有識(shí)別性的外觀設(shè)計(jì)。否則,他人就不會(huì)去模仿。
在商品上附加圖案、色彩及其排列組合,應(yīng)當(dāng)包括平面的和立體的產(chǎn)品(商品)外觀設(shè)計(jì)。這樣,不論是平面的還是立體的外觀設(shè)計(jì),只要具有可識(shí)別性,就可以獲得反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的保護(hù)。
既然商標(biāo)的主要作用是區(qū)別不同的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品,指示商品的來(lái)源,既然外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)在構(gòu)成上又有相同之處,那么,當(dāng)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)也具有識(shí)別性和指示性時(shí),就應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的保護(hù)。
外觀設(shè)計(jì)由專利法予以保護(hù),商標(biāo)由商標(biāo)法予以保護(hù),二者似乎不應(yīng)有重疊之處。但在事實(shí)上,外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)又有一些共同之外。外觀設(shè)計(jì)是由形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的,商標(biāo)是由文字、圖案、形狀或其結(jié)合構(gòu)成的。至少,二者在構(gòu)成上都有形狀和圖案等要素。