受反不正當競爭法保護的外觀設計,必須是具有識別性和第二含義的外觀設計,即能夠向消費者指示商品的來源。按照中國反不正當競爭法的第5條,法律所保護的是知名商品特有的裝潢(包括外觀設計),禁止的是他人使用與知名商品的外觀設計相同或近似的外觀設計,這說明,受保護的外觀設計是具有識別性的外觀設計。否則,他人就不會去模仿。
如果某一外觀設計不具有內(nèi)在識別性,則相當于上述的“描述性標記”,其使用者在尋求商標注冊或商標權保護時,必須證明該外觀設計已經(jīng)在市場上獲得了第二含義,可以向消費者指示商品的來源。由于絕大多數(shù)外觀設計不具有內(nèi)在識別性,在外觀設計的商標權保護上,證明有關的外觀設計已經(jīng)在市場上獲得了第二含義,就是非常重要的。
外觀設計是指形狀、圖案、色彩或其結合的設計,又隱含著外觀設計必須富有美感。事實上,運用形狀、圖案、色彩對產(chǎn)品的外表進行裝飾或設計,必然會為產(chǎn)品帶來一定的美感。當然,對于外觀設計中美感的要求不能定得太高。
當工業(yè)品的外觀設計屬于一項新的發(fā)明創(chuàng)造時,毫無疑問應當受到專利法的保護。許多國家,包括中國和美國,都賦予了外觀設計以專利權的保護?!吨腥A人民共和國專利法》第2條第1款規(guī)定:“本法所稱的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計?!?/p>