未注冊(cè)商標(biāo)受保護(hù)的前提必須是已經(jīng)使用，又是基于已經(jīng)使用這個(gè)客觀事實(shí)而產(chǎn)生一定影響。法律之所以給“有一定影響”的未注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)也是基于在先權(quán)利人對(duì)其商譽(yù)的建立付出的時(shí)間、金錢和心血的尊重。因此，法律上要求在先商標(biāo)所擁有的“有一定影響”必須與在先權(quán)利人“已經(jīng)使用”的行為存在因果關(guān)系。

此外，大多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為“已經(jīng)使用”應(yīng)當(dāng)是指商業(yè)性的積極主動(dòng)的使用，而非涵蓋被動(dòng)使用的情形，例如原本未打算成為某一商品的商標(biāo)由媒體宣傳報(bào)道或是相關(guān)公眾使商標(biāo)被動(dòng)使用。如果在先商標(biāo)的“有一定影響”是因?yàn)榈谌说男袨榛蛘咂渌驅(qū)е?，與在先權(quán)利人行為活動(dòng)無關(guān)，并非源于在先權(quán)利人對(duì)商標(biāo)的使用，則不能受《商標(biāo)法》意義上的保護(hù)。并且，“已經(jīng)使用”的地域范圍與“有一定影響”的地域范圍相同，首先應(yīng)當(dāng)限制在中國(guó)境內(nèi)。曾經(jīng)發(fā)生過的“HYSTERIC”商標(biāo)案也佐證了上述觀點(diǎn)，雖然很多明星穿過該品牌的衣服，但該品牌從未在我國(guó)內(nèi)地銷售;媒體鋪天蓋地的報(bào)道使該品牌在消費(fèi)者中具有知名度，都不被視為“已經(jīng)使用”。

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行法上的在先權(quán)利人“已經(jīng)使用”的地域范圍應(yīng)當(dāng)限制在中國(guó)境內(nèi)，并與“有一定影響”存在因果關(guān)系，但“有一定影響”的認(rèn)定不應(yīng)局限于對(duì)商業(yè)標(biāo)識(shí)的主動(dòng)使用，現(xiàn)在是自媒體時(shí)代，媒體、網(wǎng)絡(luò)的影響力相當(dāng)驚人，有可能存在在先權(quán)利人對(duì)商標(biāo)使用，但一直沒有達(dá)到“有一定影響”的程度，通過一些網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的炒作，該商標(biāo)可能從默默無聞到家喻戶曉。所以在判案時(shí)不應(yīng)把被動(dòng)使用的情形完全排除，而是應(yīng)該根據(jù)具體案件考慮被動(dòng)使用的影響程度。如果都同“HYSTERIC”商標(biāo)案一樣認(rèn)為不構(gòu)成在我國(guó)的在先使用，勢(shì)必會(huì)對(duì)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)造成嚴(yán)重影響。

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