一、問題的提出

21世紀初，隨著電子商務(wù)這一新型的商業(yè)模式的出現(xiàn)。不僅為商業(yè)發(fā)展提供了新的空間，促進了經(jīng)濟的發(fā)展;而且也為商標侵權(quán)提供了新的平臺。電子商務(wù)平臺商與搜索引擎服務(wù)商等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，常常由于其用戶的直接侵權(quán)行為，而權(quán)利人要求承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任，以彌補權(quán)利人的損失。但是，如果盲目地加強對權(quán)利人的保護，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)的義務(wù)過多，將會阻礙經(jīng)濟和技術(shù)的良性發(fā)展，這與知識產(chǎn)權(quán)法的根本目的相悖。因此，如何協(xié)調(diào)權(quán)利人與提供服務(wù)者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是當(dāng)下亟待解決的問題。

二、“避風(fēng)港”規(guī)則

發(fā)生侵犯著作權(quán)案件時，提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供了網(wǎng)絡(luò)空間的相應(yīng)服務(wù)，并不涉及網(wǎng)頁內(nèi)容的復(fù)制，若其被告知侵權(quán)，則提供者就應(yīng)當(dāng)具有刪除的義務(wù)，否則就按照侵權(quán)對待;只要提供者提供的網(wǎng)絡(luò)空間中未存儲侵權(quán)內(nèi)容，又沒有被告知其網(wǎng)絡(luò)空間中的相應(yīng)內(nèi)容需要刪除，則第三方提供者不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這就是著作權(quán)領(lǐng)域較為的“避風(fēng)港”規(guī)則。之后該規(guī)則在搜索引擎、在線圖書館、網(wǎng)絡(luò)存儲等方面也廣為適用。[1]

早在21世紀末，“避風(fēng)港原則”就在美國版權(quán)法中正式提出。在此之前，“避風(fēng)港”規(guī)則在著作權(quán)領(lǐng)域就很受人關(guān)注，但是鑒于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為個體，往往事先并不知道用戶上傳的作品是否涉嫌侵權(quán)，對上傳于其服務(wù)器作品審查能力不足，在法律中一直未予以規(guī)定。后來為了解決上述困境，創(chuàng)新適用了“通知+移除”規(guī)則，但是，這種規(guī)則在判定第三方提供者是否承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任時有諸多不便。

三、商標間接侵權(quán)的判定

在英美法系，間接侵權(quán)指的是，在直接侵權(quán)人實施侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商起到了教唆、引誘或幫助作用。間接侵權(quán)主要包括代理侵權(quán)、輔助侵權(quán)和誘引侵權(quán)三類。第三方提供者更多歸屬于輔助侵權(quán)，故此處只討論輔助侵權(quán)責(zé)任。

輔助侵權(quán)責(zé)任在大陸法系較為常見，其構(gòu)成要件為：主觀上對于直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為是明知或應(yīng)知的;客觀上，給予實施者重大協(xié)助。[2]就輔助侵權(quán)而言，要承擔(dān)輔助侵權(quán)責(zé)任，必須要求行為人主觀上明知或者應(yīng)知他人實施直接侵權(quán)行為，仍然對實施者的直接侵權(quán)行為給予重大幫助?！爸馈庇挚删唧w分為“大概知道”和“具體知道”。在學(xué)界和司法實務(wù)中，有人認為此處的“知道”主要是指“大概知道”。理由在于，認定第三方“間接侵權(quán)”的關(guān)鍵在于“概括性的過錯”，而非具體侵權(quán)中的“明知或應(yīng)知”[3]也有少數(shù)人主張，在判斷第三方提供商主觀狀態(tài)時，應(yīng)將“具體知道”作為判斷標準。即是指第三方在已盡合理注意義務(wù)的基礎(chǔ)上，具體確實的知道商標侵權(quán)事實已經(jīng)實際發(fā)生。[4]

將“避風(fēng)港”規(guī)則遷移至網(wǎng)絡(luò)商標間接侵權(quán)中是可行的。首先，法律在責(zé)任分配中，如果對于某項行為苛以責(zé)任，從公平正義的角度來講，該行為應(yīng)當(dāng)具有可責(zé)罰性;其次，“財產(chǎn)法的經(jīng)濟目標在于合理的利用有限資源和限度的擴大產(chǎn)出”;再次，引入避風(fēng)港制度能很好的彌補“商標權(quán)權(quán)利窮竭”帶來的弊端。商標權(quán)直接侵權(quán)的存在與否，是高度專業(yè)化的問題，需要結(jié)合很多專業(yè)知識加以判斷，不能苛求不具有判斷專業(yè)能力的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在數(shù)以億計的信息進行逐一審核判斷。避風(fēng)港規(guī)則規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有普遍審查的義務(wù)，而在個案中，針對權(quán)利人的通知和證據(jù)可以進一步加以判斷和制止侵權(quán)，很好的配合了權(quán)利窮竭理論。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商避風(fēng)港的法律性質(zhì)為免責(zé)條款，而不是歸責(zé)條款。對商標的間接侵權(quán)做出判定時，首先要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀狀態(tài)，只有在具體知道侵權(quán)行為，且未盡到合理的注意義務(wù)時，才可以將該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者判定為商標的間接侵權(quán)。誠然，面對避風(fēng)港制度是否應(yīng)引入商標的間接侵權(quán)的問題，為了平衡網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和商標權(quán)人之間的利益，彌補權(quán)利窮竭制度帶來的不足，嘗試引入避風(fēng)港制度也是有可能性的。

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