一、商標(biāo)相似侵權(quán)判斷中相似性與混淆可能性之問題

根據(jù)2001年制定并沿用的《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)，相似性一直是商標(biāo)相似侵權(quán)判斷的決定性依據(jù)。而2013年修改的新《商標(biāo)法》第57條第2項(xiàng)則規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成侵犯商標(biāo)專用權(quán)。從該項(xiàng)規(guī)定的字面含義來看，認(rèn)定商標(biāo)相似侵權(quán)，除要滿足相似性要求外，關(guān)鍵是還要滿足混淆可能性的要求。但是在商標(biāo)相似侵權(quán)判斷中，新《商標(biāo)法》增加混淆可能性要件后，相似性與混淆可能性是什么關(guān)系，頗具爭議。相似性與混淆可能性在商標(biāo)相似侵權(quán)判斷中究竟誰占主導(dǎo)地位?相似性是商標(biāo)侵權(quán)的獨(dú)立判斷標(biāo)準(zhǔn)，還是僅僅只是認(rèn)定混淆可能性的參考因素?本文將從相似性與混淆可能性在商標(biāo)侵權(quán)判斷中的地位出發(fā)，從學(xué)理上探討分析相似性與混淆可能性之關(guān)系，以為司法審判中商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定思路提供參考。

二、商標(biāo)相似侵權(quán)判斷中相似性與混淆可能性之關(guān)系的學(xué)理分析

一直以來，侵權(quán)人為謀取不正當(dāng)利益而利用他人商標(biāo)所承載的良好商業(yè)信譽(yù)來推銷自己的商品。同時(shí)，導(dǎo)致消費(fèi)者將侵權(quán)商標(biāo)誤認(rèn)為權(quán)利人的注冊商標(biāo)，產(chǎn)生混淆，難以識(shí)別商品的真正來源。由此不難理解混淆概念在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的決定性地位。也因此，混淆可能性亦必然是商標(biāo)相似侵權(quán)判斷的決定性要件。

一般來說，在商標(biāo)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人通過仿造商標(biāo)和商品或服務(wù)的特征，即通過營造商標(biāo)相同或近似、商品或服務(wù)相同或類似的環(huán)境，使得消費(fèi)者在購物時(shí)對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，從而選擇侵權(quán)人的商品。侵權(quán)人仿造商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)和商品或服務(wù)僅僅只是手段，其直接目的還是為了使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆。因此，相似性在消費(fèi)者辨別商標(biāo)過程中起幫助識(shí)別作用，它通過作用于消費(fèi)者的視覺認(rèn)知，影響消費(fèi)者識(shí)別商標(biāo)，易產(chǎn)生混淆。綜上，相似性直接影響消費(fèi)者識(shí)別商品或服務(wù)的來源，是判斷是否滿足混淆可能性的重要影響因素。

一個(gè)造型、圖案在設(shè)計(jì)之初，沒有與商品結(jié)合起來時(shí)，任何的消費(fèi)者都不會(huì)從圖案中聯(lián)想到某個(gè)商品，在商品面世之后，經(jīng)營者開始廣泛的使用這一標(biāo)識(shí)與圖案，久而久之，消費(fèi)者就將商品與標(biāo)識(shí)和圖案統(tǒng)一起來，當(dāng)代表的產(chǎn)品品質(zhì)優(yōu)良時(shí)，就會(huì)對消費(fèi)者產(chǎn)生好的影響，這就是我們所說的商譽(yù)，從這一角度而言，標(biāo)識(shí)在投入之前，商標(biāo)并沒有特殊的價(jià)值和意義。一般情況下，對于相似性，并非商標(biāo)保護(hù)考量的一個(gè)重點(diǎn)因素，產(chǎn)生混淆的可能性才是保護(hù)商標(biāo)的本質(zhì)因素。當(dāng)然，相似性作為商標(biāo)侵權(quán)的獨(dú)立判斷標(biāo)準(zhǔn)，有助于區(qū)分商標(biāo)侵權(quán)與商標(biāo)淡化，簡化商標(biāo)侵權(quán)判斷的過程，也有其獨(dú)有的價(jià)值。盡管商標(biāo)的近似性、商品的類似性與消費(fèi)者混淆密切相關(guān)，但并不意味著一旦消費(fèi)者發(fā)生混淆，相似性就成立。有可能商品或服務(wù)相同，但商標(biāo)只是高度近似而造成消費(fèi)者混淆;也有可能商標(biāo)相同，但商品或服務(wù)只是高度類似而造成消費(fèi)者混淆。因此，我們亦不能否認(rèn)相似性在商標(biāo)侵權(quán)判斷中的獨(dú)立地位。

三、我國商標(biāo)相似侵權(quán)判斷中相似性與混淆可能性的關(guān)系

目前，就相似性和混淆可能性的關(guān)系，有人認(rèn)為對第57條第第2項(xiàng)的理解，相似性與混淆可能性應(yīng)是并列關(guān)系，混淆可能性是判定商標(biāo)侵權(quán)的終標(biāo)準(zhǔn)。也有人認(rèn)為相似性是基礎(chǔ)，混淆可能性則是限定條件。但綜合以上學(xué)理分析，本文認(rèn)為對我國商標(biāo)相似侵權(quán)判斷中相似性與混淆可能性之關(guān)系理解為：(1)相似性和混淆可能性都是商標(biāo)相似侵權(quán)成立的獨(dú)立要件;(2)相似性作為混淆認(rèn)定的重要參考因素，是商標(biāo)相似侵權(quán)判斷的前提，而混淆可能性則是認(rèn)定商標(biāo)相似侵權(quán)的決定性要件。故在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，認(rèn)定商標(biāo)相似侵權(quán)，首先必須滿足相似性的要求;且終滿足混淆可能性的要求，才能判定商標(biāo)相似侵權(quán)成立。總之，只有同時(shí)滿足相似性與混淆可能性的要求，才能判定商標(biāo)侵權(quán)。

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